In una nota il Nucleo disquisisce in merito.
Azienda Ospedaliera “Rummo”
“Lo scrivente Nucleo di Valutazione, quale organo preposto alla promozione e attestazione dell’assolvimento degli obblighi di trasparenza ed integrità dei controlli interni dell’Azienda Ospedaliera “G. Rummo” di Benevento, in relazione agli articoli pubblicati da alcuni quotidiani locali riguardanti le modalità di formazione della short list di avvocati ed il conferimento di taluni incarichi professionali affidati nelle more dell’approvazione dell’elenco, con la presente, lungi dal voler assumere un ruolo e una funzione difensiva, che certamente non gli compete, intende offrire un modesto contributo, costruito essenzialmente sulla recente giurisprudenza in materia, al fine di rendere all’opinione pubblica una maggiore e più precisa informazione.
Giova, in via preliminare, sottolineare e rimarcare che l’atto di conferimento dell’incarico di rappresentanza in giudizio (e/o di consulenza) da parte di una Pubblica Amministrazione, non è riconducibile, quanto a natura giuridica:
– né alla categoria delle “collaborazioni coordinate e continuative” ai sensi dell’art.7, comma 6, del D.Lgv. n. 165/2001 per la semplice ragione che tale attività non rientra nei compiti istituzionali dell’ente. L’esclusione è ampiamente condivisa dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa (ex plurimis: Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per il Veneto, delibera n . 35 del 19/06/2008);
– né (qualora il conferimento abbia ad oggetto singoli incarichi) a quella degli appalti di “Servizi legali” di cui all’allegato II B categoria n. 21, del codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (D. Lgv. n. 163/2006).
La Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la Basilicata e la giurisprudenza del Consiglio di Stato, così come sostenuto dalla dottrina, ritengono, infatti, che il conferimento del singolo incarico, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.
L’esclusione del contratto di patrocinio legale dal novero dei “Servizi legali” è statuita anche dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n. 4 del 7/7/2011, secondo la quale il patrocinio legale è inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale. Il Servizio Legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale.
L’affidamento di servizi legali è, quindi, configurabile quando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche ricomprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce.
Va ancora aggiunto che, per consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex plurimis: sentenze n. 650/2012 e n. 2730/2012) il contratto di conferimento del singolo incarico legale, non può soggiacere, neanche nei casi di cui all’art. 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta della quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici .
Il delineato contesto avvalora, e consente di concludere, che il conferimento dell’incarico alla difesa in giudizio fa sorgere un “contratto di patrocinio legale” riconducibile all’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 del codice civile che, in quanto tale, è di “carattere essenzialmente fiduciario” basato sull’intuitus personae di un professionista ad opera del Direttore Generale nell’ambito della propria responsabilità manageriale.
Ne consegue che le procedure selettive per la formazione dell’elenco (short list) non integrano un “concorso” in senso tecnico, giacché l’Azienda si limita alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell’incarico, a conclusione della valutazione di curricula, senza formare una graduatoria o attribuire punteggi o altre classificazioni di merito, ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati, tutti idonei perché in possesso dei requisiti richiesti in relazione all’incarico da conferire, da cui il Direttore Generale attinge il nominato sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciaria. La domanda di partecipazione, infatti, ha il solo scopo di manifestare la disponibilità e l’interesse all’assunzione di eventuali incarichi. Circostanza, questa, debitamente evidenziata dall’Azienda Ospedaliera “G. Rummo” nell’avviso pubblico.
La nomina del difensore costituisce un atto di amministrazione con il quale il Direttore Generale di una Azienda, esercitando la propria potestà di indirizzo e governo, opera una scelta, di natura fiduciaria, fra una rosa di candidati in possesso dei necessari requisiti. La scelta non discende da apprezzamenti a carattere comparativo, ma si basa su una valutazione di coerenza fra le qualità professionali del candidato prescelto con le caratteristiche e i problemi organizzativi dell’Azienda.
Non è, pertanto, necessario:
• che, la valutazione dei curricula sia effettuata da una apposita commissione;
• che, siano pubblicati i verbali relativi all’attività di valutazione;
• che, gli elementi su cui si fonda la scelta del difensore siano esternati con una motivazione diffusa, allorché risulti, ictu oculi, che dal curriculum emerga un profilo professionale pienamente coerente con l’incarico da ricoprire;
• che, la scelta del professionista debba avvenire nell’ambito della short list, ben potendo l’Azienda conferire incarichi, per questioni urgenti e di particolare rilevanza strategica, a professionisti non inclusi nell’apposito elenco;
• che, per gli incarichi ai professionisti non iscritti nella short list valgano i medesimi requisiti previsti per quelli inseriti nell’elenco.
Ovviamente, la possibilità di non attingere alla short list (facoltà che l’A.O. Rummo si è espressamente riservata nell’avviso) non può, e non deve assurgere a mero arbitrio, dovendo l’Amministrazione, in conformità delle disposizioni normative in materia di trasparenza, necessariamente esporre i motivi di una tale scelta.
In virtù delle suesposte considerazioni, lo scrivente organo di controllo ritiene che le modalità di formazione dell’elenco di avvocati (short list) e gli incarichi affidati nelle more dell’approvazione dell’elenco dalla Direzione Aziendale dell’ospedale “G. Rummo” di Benevento, sono in linea e conformi alle vigenti disposizioni in materia di trasparenza e integrità”.
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